| حق دفاع مشروع در نظام های حقوقی موجود در جهان ، مانند نظام های حقوقی کامن لا ، سیویل لا ، حقوق اسلامی ، کد یهود ، حقوق قاره آفریقا و ... به رسمیت شناخته شده است |
. ترجیح شهادت بر اسارت :
علامه حلی در " تذکرة الفقهاء " فرعی را مطرح کرده است که می تواند در مبحث عملیات شهادت طلبانه راهگشا باشد و آن این که " اگر مجاهد و مبارز احتمال قوی دهد که در جنگ اسیر خواهد شد ، بهتر آن است که تن به اسارت ندهد و آن قدر بجنگد که شهید شود و خود را برای اسارت تسلیم نکند تا در اسارت کفار گرفتار شود و مجبور گدد به استخدام آنان در آید ." (1)
آیا مجاهدی که کشورش مورد اشغال دشمن واقع شده و در حقیقت همه مسلمانان به اسارت کفار در آمده اند ، حق ندارد برای رهایی از اسارت دست به عملیات شهادت طلبانه بزند و با شهادت خویش ضربه ای کاری بر روحیه و توان دشمن وارد سازد ؟!!
« فصل دوم »
دفاع مشروع در حقوق بین الملل
حق دفاع مشروع در نظام های حقوقی موجود در جهان ، مانند نظام های حقوقی کامن لا ، سیویل لا ، حقوق اسلامی ، کد یهود ، حقوق قاره آفریقا و ... به رسمیت شناخته شده است. میثاق جامعه بین الملل ، پیمان بریان کلوک و منشور ملل متحد نیز دفاع مشروع را حق قانونی دولت ها دانسته اند . (2)
1. مبنای مشروع بودن دفاع
حقوقدانان درباره فلسفه مشروع بودن دفاع نظرات متعددی ارائه داده اند . " سوآرز " حق دفاع مشروع را نتیجه غریزی حفظ جان و موجودیت می داند و چنین اظهار نظر می کند که این تمایلات در حیوان و انسان امری بدیهی است ." (3)
" بلی ، ایالا ، ولف و کارارا " معتقدند که حق حیات از حقوق طبیعی افراد بشر می باشد و هر گاه به جهتی از جهات این حق به خطر افتد و حفاظت اجتماعی کافی نباشد و یا اصلاً توسل به قوه حاکمه و حمایت جامعه میسر نگردد ، انسان آزاد است که به وسایل شخصی برای حفظ حیات خود اقدام نماید و همگی حقوق طبیعی (4) را ضامن اجرای دفاع مشروع می دانند . (5)
" ژان ژاک روسو " مبنای حق دفاع را حفظ حقوق اجتماعی می داند . (6) گروه سومی از حقوقدانان معتقدند که دفاع در مقابل تعرض ظالمانه نوعی جبران بدی با بدی است ، " هگل " می گوید : حمله نفی حق است و دفاع نفی این نفی و بنابراین اثبات حق . (7)
" گه یر " معتقد است که دفاع پاداش مشروع بدی و زیانی است که از تعرض تولید می شود و بدین نحو بدی جبران شده و از جبران آن استقرار نظم جامعه نیز تأمین می گردد . (8)
2. تاریخچه دفاع مشروع در حقوق بین الملل
تاریخچه دفاع مشروع را می توان به سه مرحله تقسیم کرد :
1 – 2. دوره باستان
دفاع مشروع حقوق طبیعی انسان ، بلکه لازمه ادامه حیات هر جانداری است . بر اساس این حق از دوران باستان جنگ ها را به دو دسته جنگ های مشروع و جنگ های نامشروع تقسیم کرده اند
" سیسروس رومی " (106 – 43 ق.م) اولین کسی است که نظریه جنگ مشروع را مطرح ساخت و توانست در دوران باستان توسل بی قید و شرط به زور و جنگ را تا اندازه ای محدود کند .
نظریه جنگ مشروع در ادیان الهی از جمله یهود ، مسیحیت و اسلام مورد قبول واقع شده است . یهودیان معتقدند که مردمی برگزیده هستند و تمام جنگ هایی که در جهت منافع ملت یهود انجام می دهند عادلانه و مشروع است . (9) نظریه جنگ مشروع با ظهور دین مسیح و اقتدار و نفوذ روز افزون علمای مسیحیت و شکل گیری حقوق کلیسایی به اوج تحول خود رسید . (10)
" سن اوگوستین "(354 – 430 م) اولین عالم مسیحی است که این نظریه را از دید مسیحیت مورد تجزیه و تحلیل قرار داده است . وی جنگ هایی را مشروع می داند که یا جنبه تدافعی داشته باشند و یا اگر هم تعرضی هستند ، به تلافی تجاوز به یک حق و یا جهت جبران خسارت صورت گرفته باشد .
نفوذ نظریه " آگوستینی " از دوران باستان به قرون وسطی کشیده شده ، به ویژه قرن های سیزدهم و چهاردهم توسعه بیشتری یافت و تعریف های جدیدی به پیدا کرد .
در قرون وسطی " سن توماس آکویناس " (1225 – 1274 م) نظریه جنگ مشروع را در نهادهای حقوقی وارد کرد ، نفوذ مسیحیت و کلیسا موجب شد تا جنگ هایی که پادشاهان به فرمان یا تأیید رهبران کلیسا و تحت پوشش طرفداری از مسیحیت انجام می دادند مجاز و مشروع و سایر جنگ ها حرام و نامشروع اعلام شوند .
نمونه بارز جنگ های مشروع از دید سردمداران کلیسای مسیحی در دوره قرون وسطی جنگ های صلیبی است . در اواخر قرن شانزدهم دو تن از علمای مسیحی اروپایی به نام های " ویتوریا " ( 1546 – 1480 م) و " سوارز " ( 1617 – 1548 م) سعی کردند نظریه جنگ مشروع را تحت نظم و قاعده در آورند .
طبق این نظریه جنگ مشروع جنگی است که دارای چهار شرط باشد :
1. عنوان عادلانه ، یعنی اعلام رسمی مقامات صلاحیت دار .
2. انگیزه عادلانه ، یعنی انگیزه مبتنی بر عدالت و متناسب با مضار ناشی از جنگ باشد.
3. ضرورت ، یعنی فقدان دیگر راههای احقاق حق .
4. راهبری عادلانه جنگ ، به طوری که زمینه اعاده نظم و صلح را فراهم سازد . (11)
نظریه فوق هر چند گامی به پیش در جهت ضابطه مند کردن جنگ مشروع محسوب می شد ، اما با این حال خالی از ایراد نبود . از جمله طبق این نظریه مدعی در عین حال قاضی هم هست ، زیرا هر کشوری خود در مورد انگیزه عادلانه بودن جنگ ، ضرورت و راهبری عادلانه قضاوت می کند .
در اسلام نیز جنگ مشروع به رسمیت شناخته شده است ، با شرایط و ضوابط جنگ مشروع در اسلام در قسمت اول آشنا شدیم .
2 – 2. دفاع مشروع و میثاق جامعه ملل و پیمان بریان – کلوگ
در این مرحله تحولی که در مسئله ایجاد شد عبارت است از اقدام های بین المللی جهت هر چه محدودتر کردن دایره جنگ های مشروع بود . اولین گام در این مرحله میثاق جامعه ملل بود . به موجب بند 1 ماده 12 میثاق ، اعضا جامعه ملل توافق کردند که اگر میان ایشان اختلافی بروز کند ، موضوع را به داوری یا حل و فصل قضایی یا تحقیق از سوی شورای جامعه ملل احاله کنند و در هیچ مورد تا سه ماه پس از صدور حکم داوری یا رأی قضایی یا گزارش شورا متوسل به جنگ نشوند .
و بر اساس بند 4 ماده 13 ، اعضا توافق کردند که هر رأی یا حکمی که صادر شود ، با حسن نیت اجرا کنند و علیه یک دولت (جامعه ملل که آن را می پذیرد) متوسل به جنگ نشوند و نیز طبق بند 6 ماده 15 اگر یک گزارش شورا به اتفاق آرا مورد موافقت اعضای غیر از نمایندگان یک پا چند طرف اختلاف قرار گیرد ، اعضای جامعه ملل توافق می کنند که با هر یک از طرف های اختلاف که توصیه های آن گزارش را بپذیرد وارد جنگ نشوند .
با تأمل در بندهای فوق به خوبی روشن می شود که میثاق جامعه ملل حداقل در سه مورد به طور ضمنی جنگ را مجاز و مشروع شمرده است :
1. جنگ در پایان یک مهلت سه ماهه ، پس از تصمیم داوری یا قضایی یا گزارش شورا .
2. جنگ علیه کشوری که تصمیم داوری یا قضایی یا گزارش شورا را نپذیرد و یا اجرا نکند.
3. جنگ در حالتی که گزارش شورا به اتفاق آرا مورد تصویب قرار نگیرد
میثاق جامعه ملل صریحاً سخنی از دفاع مشروع به میان نیاوردهاست ، شاید تدوین کنندگان میثاق چنین تصور کرده اند که دفاع مشروع حق طبیعی شناخته شده است ، لذا نیاز به پیش بینی آن نیست ، اما پیمان " بریان _ کلوگ " (12) که بعد از میثاق به تصویب رسیده در مقدمه تلویحاً دفاع مشروع را به رسمیت شناخته است .
در این پیمان دولت های عضو پذیرفته اند که توسل به جنگ برای حل اختلافات بین المللی ممنوع است و متعهد شدند که اختلاف ها و منازعات را تنها از راههای مسالمت آمیز حل و فصل نمایند . در این پیمان در دو صورت جنگ مجاز شناخته شده ، یکی جنگ به عنوان دفاع از خود و دیگری اقدام جمعی برای اجرای تعهدات بین المللی . (13)
3 – 2. دفاع مشروع در منشور ملل متحد
مهمترین سند بین المللی که دفاع مشروع را حق طبیعی کشورها شناخته ، منشور ملل متحد به ویژه ماده 51 آن است . بر اساس این ماده در صورت وقوع حمله مسلحانه علیه هر عضوی از اعضای سازمان ملل متحد ، تا زمانی که شورای امنیت اقدامات مربوط به حفظ صلح و امنیت بین المللی را به عمل آورد ، حق دفاع انفرادی و یا دسته جمعی برای کشور مورد تهاجم و تجاوز وجود دارد . (14)
منشور ملل متحد و دفاع مشروع
در این قسمت ابتدا ماده 51 منشور را ذکر کرده و سپس به تجزیه و تحلیل آن می پردازیم . در ماده 51 منشور آمده است :
" در صورت وقوع حمله مسلحانه علیه یک عضو ملل متحد ، تا زمانی که شورای امنیت اقدامات لازم را برای حفظ صلح و امنیت بین المللی به عمل آورد ، هیچ یک از مقررات منشور به حق طبیعی دفاع مشروع ، خواه فردی یا دسته جمعی لطمه ای وارد نخواهد کرد . اعضا باید اقداماتی را که در اعمال این طرح به عمل می آورند ، فوراً به شورای امنیت گزارش دهند .
این اقدامات به هیچوجه در اختیارات و مسئولیتی که شورای امنیت بر طبق این منشور دارد و به موجب آن برای حفظ و اعاده صلح و امنیت بین المللی در هر موقع که ضرورت تشخیص دهد ، اقدام لازم به عمل خواهد آورد ، تأثیری نخواهد داشت ."
حقوقدانان از دو جهت در مورد ماده فوق بحث کرده اند :
1. نسبت میان ماده 51 منشور و حقوق عرف بین الملل .
2. نسبت میان ماده 51 منشور با دیگر مواد منشور .
آیا ماده 51 منشور محدودیتی در اعمال حقوق عرفی دفاع مشروع وارد ساخته یا نه ؟ حقوقدانان در تفسیر این جمله از منشور در صورت وقوع حمله مسلحانه ، اختلاف نظر دارند . عده ای تفسیر مضیق از این جمله ارائه داده و معتقدند ماده 51 دلالت دارد که دفاع تنها بعد از وقوع تجاوز مشروع است و قبل از تجاوز دفاع قابل قبول نیست . بنابراین ماده 51 حقوق عرفی دفاع مشروع را محدود ساخته است .
" فیلیپ جوپ " می نویسد :
" ماده 51 منشور محدودیت های بیشتری نسبت به استفاده از حق دفاع مشروع از خویشتن را عنوان می کند . از این حق در موردی می توان استفاده کرد که حمله مسلحانه اتفاق بیافتد . این محدودیت در ماده 51 ، بر طبق قانون باستانی در موردی که صدمه ای یا آسیبی انتظار می رفت گرچه هنوز حمله ای صورت نگرفته بود ، دفاع از خویشتن جایز بود .
بر اساس منشور در مورد اظهار آمادگی دفاعی کشور مجاور ، تنها می توان به شکایت و توسل به شورای امنیت اقدام نمود ، ولی کشوری که مورد تهدید قرار گرفته است اجازه ندارد که در توسل به زور سبقت جوید ." (15)
" هانس کلن " نیز در این مورد با " فیلیپ جوپ " موافق است ، وی معتقد است که هیچ تفسیر موسع از این ماده قابل پذیرش نیست و تنها در صورتی که حمله مسلحانه ای شروع شده باشد ، دفاع مشروع مجاز است و در صورت تهدید به تجاوز و حمله مسلحانه هیچگونه مجوزی برای دفاع وجود ندارد . (16) " براون لی " می نویسد : " تفسیر مضیق از مقررات منشور از تفسیر موسع آن شایسته تر است ." (17)
در مقابل صاحبنظرانی هستند که معتقدند تصویب ماده 51 منشور ، هیچگونه محدودتی بر اعمال حق دفاع مشروع وارد نساخته است . " استون " نوشته است :
" نه مفاد ماده 51 منشور ملل ، نه سوابق مربوط به تصویب آن و نه هدف های اصولی منشور منطقاً به ما این اجازه را نمی دهد که بگوییم مقصود از ماده 51 محدود نمودن حق دفاع مشروع از تمام جهات بوده است . منظور طراحان منشور محدود ساختن قدرت اعضا در مقابل قدرت ارکان سازمان ملل بوده ، ولی در سایر موارد مثلاً موقعی که شورای امنیت اقدام ننماید ، همچنان که قبل از تصویب منشور میسر بوده ، دولت ها باید بتوانند از حق دفاع مشروع برای جبران حقوق تضییع شده استفاده نمایند ." (18)
پرفسور " بووت " نیز از طرفداران این نظریه است ، وی بر این باور است که ماده 51 منشور استفاده از حق دفاع مشروع علیه خطر قریب الوقوع را قبل از وقوع حمله مسلحانه منع نمی کند . (19)
دوم نسبت میان ماده 51 منشور با سایر موارد :
در ماده 51 منشور آمده است که : " هیچ یک از مقررات این منشور به حق طبیعی دفاع مشروع لطمه ای وارد نخواهد کرد ." این عبارت نشان می دهد که قانونگذار حق طبیعی دفاع مشروع را بر بقیه مقررات منشور مقدم داشته و در صورت تنافی میان این حق و سایر مقررات ، حق دفاع مقدم است .
از میان مقررات منشور ماده ایکه با حق دفاع مشروع ناسازگار است بند 4 ماده 2است . در این بند هرگونه توسل به زور ممنوع اعلام شده و جنگ به طور کلی تحریم شده است . در حقیقت ماده 51 که حق دفاع مشروع را به رسمیت شناخته ، استثنایی بر اصل عدم توسل به زور محسوب می شود .
پی نوشت:
1. تذکرة الفقهاء ، ج 9 ، ص 59
2. دفاع مشروع یکی از شاخه های حقوق جزای عمومی است ،حقوق جزای عمومی مجموعه قوانین و قواعدی است که نظم عمومی را تأمین می کند و تخلف از این نظم را به عنوان جرم می شناسد و با مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی پاسخ می گوید . نوربها ، دکتر رضا ، زمینه حقوق جزای عمومی ، ص 35
3. خسروی ، علی اکبر ، حقوق بین الملل ، دفاع مشروع ، ص 47
4. اصطلاح حقوق طبیعی یا فطری را در برابر حقوق موضوعه به کار می برند . حقوق موضوعه مجموعه قواعدی است که در زمان معین بر ملتی حکومت می کند و اجرای آن از طرف سازمان های اجتماعی تضمین می شود ، ولی حقوق فطری و طبیعی به قواعدی می گویند که برتر از اراده حکومت و غایت مطلوب انسان است و قانون گذار باید کوشش کند تا آنها را بیابد و راهنمای خود قرار دهد . کاتوزیان ، دکتر ناصر ، فلسفه حقوق ، ج 1 ، ص 26 . در میان حکمای اسلام خواجه نصیر طوسی در کتاب اخلاق ناصری حقوق را به موضوعه و طبیعی تقسیم کرده است.
5. علی آبادی ، عبدالحسین ، حقوق جزای عمومی ، ص 225 ، 1340
6. کاتوزیان ، ناصر ، فلسفه حقوق ، ص 56 و 57 به عقیده روسو انسان موجودی اجتماعی است و مکلف به رعایت حقوق و نظاماتی است که برای حفظ و بقای اجتماع او لازم است . به محض این که این قرارداده اجتماعی در اثر اقدام بی رویه و ضد اجتماعی فردی نقض گردید ، عضوی که حقوق و منافعش به خطر افتاده موظف است که حق و عدالت را به وسایل مقتضی برقرار سازد . باهری ، دکتر محمد ، حقوق جزای عمومی ، ص 242
7. باهری ، محمد ، همان ، ص 305
8. همان ، نظریه های دیگری درباره فلسفه حقوق دفاع مشروع ارائه شده که برای رعایت اختصار از ذکر آنها خودداری می شود . ر . ک ، عباس اقبال ، دفاع مشروع ، ص 19 تا 36
9. ضیایی بیگدلی ، محمد رضا ، مشروعیت جنگ و توسل به زور از دید حقوق بین الملل ، مجله سیاست خارجی
10. Droit Canonique
11. مشروعیت جنگ و توسل به زور از دید حقوق بین الملل ، مجله سیاست خارجی
12. در تاریخ ششم آوریل 1927 پیامی از طرف آقای بریان وزیر خارجه فرانسه در روزنامه آسوشیتدپرس به چاپ رسید ، در این پیام تقاضا شده بود که معاهده متقابل بین دو کشور برای عدم توسل به جنگ منعقد گردد . بعد از پاسخ وزیر خارجه آمریکا ، کلوگ قرارداد عمومی تقبیح جنگ به عنوان ابزار سیاست های ملی در تاریخ 27 اوت 1928 بین 15 دولت به امضا رسید ، این پیمان " بریان _ کلوگ " یا پیمان پاریس نامیده شد .
13. خسروی ، علی اکبر ، حقوق بین الملل ، دفاع مشروع ، ص 108
14. همان
15. حقوق بین الملل ، دفاع مشروع ، ص 145 به نقل از : Jessp – Philip – A – Modern law of nation, PP.165
16. همان به نقل از : Kelesen the law of the united nation P.34
17. همان به نقل از : Lan Brownli, op – cit pp. 340 – 341
18. همان به نقل از : juliius, Stone op – cti, p. 44
19. همان به نقل از : D.W.Bowett, op. cit – pp.185
